16.12.2008

Par Jacques COMBRET (Notaire à Rodez), Président du Congrès des Notaires de France 2006 consacré aux personnes vulnérables, membre du Groupe Monassier Patrimoine et Entreprise.

Quarante ans !
Il aura fallu quatre décennies pour que le dispositif de protection des personnes vulnérables soit remanié en profondeur. La loi de 1968 concernait quelques milliers de personnes ; elles seraient aujourd’hui plus de 800 000. Il y avait urgence. L’allongement de la durée de la vie,la prise en compte de la dépendance ou les dérives de quelques organismes tutélaires, débordés,ont amené le Parlement à se pencher sur la situation des plus fragiles d’entre nous. Une longue réflexion qui a abouti à un texte d’envergure : la loi portant réforme de la protection juridique des majeurs du 7 mars 2007. Elle entre en application le 1er janvier 2009.

Humanité
Objectif majeur de la loi : rendre leur dignité aux personnes qu’elle entend protéger. Le texte antérieur se fondait sur la protection du patrimoine de « l’incapable », laissant au second plan l’expression de sa volonté et le respect de sa vie privée,qu’il s’agisse du choix de son lieu de résidence, des proches avec lesquels maintenir un contact ou de son droit de vote. La loi adoptée en 2007 imprime un nouvel esprit par un symbole fort en faisant disparaître le terme même d’« incapable ». Elle replace la personne affaiblie au centre du dispositif et lui rend ses droits :le juge des tutelles puis les mandants l’associeront de façon permanente aux décisions la concernant.

Altération
Autre orientation de la nouvelle loi : elle réserve désormais les mesures de protection judiciaire (sauvegarde,curatelle,tutelle) aux personnes dont l’altération des facultés physiques ou mentales est médicalement constatée. La tutelle aux prestations familiales prononcée en cas de surendettement disparaît ainsi au profit d’un accompagnement mis en place par le département.

Famille
L’implication de la famille de la personne en souffrance constitue un axe essentiel de la réforme.C’est désormais prioritairement l’entourage proche de la personne à protéger que le juge sollicitera et consultera pour mettre en œuvre la mesure la mieux appropriée. Enfin, la loi offre la possibilité d’organiser pour nous-mêmes la façon dont nous souhaitons - si la maladie altère nos facultés - qu’une mesure d’accompagnement se mette en place. Il est d’ores et déjà possible d’établir un « mandat de protection future » qui, comme le reste de la loi de réforme,entrera en application le 1er janvier 2009. Parlons-en !


UNE DÉCISION QUI ENGAGE LA FAMILLE

Un parent qui cherche ses mots, un oncle qui peine à retrouver son chemin,une sœur qui ne se remet pas du décès accidentel de son époux, un voisin handicapé dont l’état décline brutalement,un proche qui perd ses repères,… autant de situations de la vie courante qui laissent l’entourage désemparé. Las, arrive le moment où les mesures d’accompagnement mises en place pour épauler ce familier deviennent insuffisantes, où il faut se poser la question d’une protection plus formelle et faire appel au juge. Sauvegarde de justice, curatelle, tutelle... ces mots font peur. Et pourtant, ces dispositifs ont été mis en place justement pour aider les familles.

• Ne pas se cacher la réalité
Dans un premier temps, dès les premiers signes d’affaiblissement, les proches vont vérifier si les réponses classiques ont bien été apportées : ce parent a-t-il donné procuration sur ses comptes, un proche peut-il se charger d’assurer les formalités administratives et de solliciter les services sociaux, une aide familiale a-t-elle été contactée, ou est-il préférable d’envisager un hébergement spécialisé ? Ces démarches nécessitent un consensus familial et ne peuvent se mettre en œuvre que lorsque la personne pour laquelle on s’inquiète reste en mesure de raisonner sainement. Ces solutions d’entraide ne suffisent pas toujours ou plus (la personne est isolée, son état se dégrade ou l’on craint qu’elle ne soit la proie d’escrocs qui lui soutirent de l’argent). Il s’agit alors de protéger - le cas échéant contre elle-même - une personne que l’on estime en danger. La loi est faite pour protéger les plus faibles.

• Une altération pour cause médicale
Désormais la loi distingue nettement l’accompagnement judiciaire de la protection juridique (sauvegarde, curatelle, tutelle).Elle dispose qu’une mesure de protection juridique ne peut être ouverte que pour une cause médicale,c’est-à-dire l’altération des facultés personnelles physiques ou mentales de l’intéressé,dûment constatée par un médecin agréé. Le surendettement en tant que tel ne rentre pas dans ce cadre.En fonction du diagnostic posé (dépression passagère, handicap, dépendance,pertes de repères, etc.), le juge des tutelles préconise des mesures graduées, révisables,limitées dans le temps avec possibilité de renouvellement.

• Pourquoi en appeler au juge ?
Lorsque l’état de santé d’un proche s’aggrave, est-il vraiment nécessaire de faire appel à la justice ? Oui, parce qu’il s’agit - aussi - de protéger la personne vulnérable contre les engagements qu’elle pourrait prendre sans en mesurer la portée : vendre un bien à perte, effectuer une donation disproportionnée, acheter des produits ou souscrire des contrats onéreux sans utilité pour elle, etc. Son placement sous protection judiciaire permet d'assurer une véritable protection en contrôlant les opérations qui pourraient lui être préjudiciables. Il sera également parfois possible de remettre en cause des actes antérieurs.

• Aborder la question en famille
Prendre l’initiative de présenter à la personne en difficulté et aux autres membres de la famille l’éventualité de présenter une requête au juge des tutelles est incontestablement la phase la plus délicate de l’opération. Le cas échéant,il ne faut pas hésiter à se faire aider et conseiller par le médecin traitant de son parent,ses amis proches, le notaire de famille.Instaurer un climat de confiance se révèle primordial pour que la personne vulnérable accompagne la demande, qu’elle ne la ressente pas comme une agression ou une mise à l’écart, mais comme une aide,un appui.

• Un large droit d’initiative
Qui est habilité à prendre l’initiative du dépôt d’une requête auprès du juge des tutelles ? La loi nouvelle désigne « son conjoint,le partenaire avec qui elle a conclu un pacte civil de solidarité ou son concubin,à moins que la vie commune ait cessé entre eux,ou un parent ou un allié, une personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables, ou la personne qui exerce à son égard une mesure de protection juridique ». Le procureur de la République est habilité à intervenir soit d’office, soit à la demande d’un tiers. En revanche, à compter du 1er janvier 2009, le juge des tutelles perd ce droit d’initiative. Enfin, la personne affaiblie elle-même peut entamer cette démarche de son propre chef.

• Indispensable certificat médical
Pour solliciter le juge des tutelles, la loi exige la production d’un certificat médical circonstancié, établi par un médecin agréé,pour attester que la demande de mesure de protection judiciaire fait bien suite à une altération de santé.On se procurera la liste des médecins agréés auprès du greffe du tribunal d’instance. Le montant de la consultation est fixé par voie réglementaire. Pierre angulaire de la procédure, ce certificat revêt une importance primordiale car c’est notamment sur la description de l’état de la personne dressé par le médecin que le juge des tutelles s’appuiera ensuite pour déterminer la mesure à prendre (sauvegarde, curatelle, tutelle) et son périmètre (durée, actes pour lesquels un soutien est nécessaire, etc).

• Un dossier complet
Le familier le plus diligent ou le plus disponible rédige la requête. Il mentionne les coordonnées de la personne pour laquelle une mesure de sauvegarde est demandée,les siennes et son lien de parenté éventuel, puis il précise les circonstances qui l’amènent à effectuer cette démarche. Il détaille la composition de la famille de la personne affaiblie ainsi que les moyens de joindre chacun de ses membres. Il joint le certificat médical établi par le médecin agréé, l’acte de naissance de la personne concernée. Dans la mesure du possible, il dresse un état du patrimoine, des ressources et des charges de ce proche. Le cas échéant, il ne faut pas hésiter à se rapprocher de son notaire pour établir l’état le plus précis possible. Au cas où un tiers (directeur de maison de retraite, voisin,...) informe le procureur de la République de ses motifs d’inquiétude, ce dernier initiera la procédure. Cette voie est presque aussi fréquente que la requête présentée par un membre de la famille.

Attention : Secret médical et droit d’accompagnement
Souvent sollicité par la famille, le médecin traitant de la personne en difficulté refuse parfois de répondre aux questions concernant l’état de santé de son patient en se prévalant du secret médical auquel il est soumis. De fait, le Code de déontologie médicale pose pour principe que le médecin (ou tout auxiliaire médical) est tenu de taire les informations qu’il détient ou dont il a connaissance sur la santé de son patient. Toutefois, le Code de la santé publique prévoit que tout un chacun a le droit de désigner une « personne de confiance » ou de s’en faire accompagner lors d’une consultation. D’ailleurs, il est expressément prévu que le médecin agréé peut solliciter l’avis du médecin traitant de la personne qu’il y a lieu de protéger.

A noter : La responsabilité du notaire
Parmi les missions du notaire, il en est une inconnue du grand public. En tant qu’officier ministériel, il a le devoir de s’assurer du consentement éclairé de son client et de vérifier qu’il comprend bien les tenants et les aboutissants de ce qu’il signe. Une obligation qui peut l’amener, notamment s’il a un doute sur la capacité de l’un des intervenants à effectuer un acte de disposition (vente, donation), à demander un certificat médical avant « d’instrumenter ».

C’EST LE JUGE QUI DÉCIDE

Une fois que le certificat médical a été établi par le médecin agréé, la procédure proprement dite peut démarrer. La famille (ou quiconque s’occupant de la personne en difficulté) présente une requête au juge des tutelles pour lui demander de placer la personne affaiblie sous protection de justice. Car, au final, c’est le magistrat qui tranchera entre les différentes options (sauvegarde, curatelle, tutelle). Le dossier est déposé au greffe du tribunal d’instance du domicile habituel de la personne concernée par la requête ou, le cas échéant, adressé par courrier recommandé avec accusé de réception. Il revient en effet au greffe du tribunal de contrôler la recevabilité de la demande, en particulier en vérifiant que toutes les pièces nécessaires à l’instruction de la requête y figurent. Si nécessaire, il prend contact avec le demandeur pour compléter le dossier.

• Le magistrat entend tout le monde
Le magistrat va convoquer la personne pour laquelle une mesure de protection est demandée. Si cette dernière n’est pas en mesure de venir (du fait d’une hospitalisation ou d’un état de santé trop déficient), il se déplacera jusqu’à elle. Il a l’obligation de l’entendre avant de prendre quelque décision que ce soit à son encontre.Il ne pourra s’en dispenser que si l’audition de la personne affaiblie est de nature à provoquer un trop grand trouble chez elle ou qu’elle n’est pas en mesure de comprendre les questions du juge ou d’exprimer sa volonté en raison d’un handicap mental lourd, attesté par le médecin agréé. Le magistrat convoque également sa famille et les personnes qui ont sollicité la mesure de protection. On notera que des proches qui,par exemple, s’opposeraient à la mesure, peuvent demander audience et que la personne affaiblie a le droit d’être accompagnée d’un avocat ou,sur accord du magistrat, d’un tiers. Enfin, si la personne refuse de rencontrer le juge, ce dernier établira un procès-verbal de carence.

• Le juge gradue sa décision
Sauf le cas où la personne en difficulté a établi un « mandat de protection future », il revient au juge - et à lui seul - de décider quelle mesure de protection judiciaire est la mieux adaptée et qui, dans l’entourage de la personne en cause sera le mieux à même de l’accompagner. Il se forge une opinion en étudiant le certificat du médecin et la requête,en recevant la personne en cause puis ses proches. Sa décision est difficile à prendre car elle place la personne affaiblie sous contrôle pour un nombre plus ou moins important de ses actes. La loi met trois mesures à sa disposition.

La sauvegarde « accompagne »
Placer une personne sous sauvegarde de justice répond à deux situations. Elle consiste à lui apporter une aide temporaire ou à faire face à une « urgence » dans l’attente d’une décision de placement sous curatelle ou sous tutelle.S’agissant d’une mesure de protection de justice, elle est ouverte dans le cadre de l’altération médicalement constatée des facultés mentales ou corporelles d’une personne affaiblie. Cette mesure est prise pour une durée limitée - un an - éventuellement renouvelable une fois.La personne reste juridiquement capable mais ses actes sont susceptibles d'être annulés,réduits en cas d’excès ou rescindés pour lésion. Parallèlement, la loi prévoit désormais que le juge peut désigner un « mandataire spécial » pour accompagner le majeur pour une mission spécifique (vendre un bien pour financer une maison de retraite,résilier un bail, etc.).

La curatelle « assiste »
La curatelle - prononcée pour une durée de 5 ans, renouvelables - emporte un accompagnement plus serré : le curateur va assister le majeur protégé pour certains actes importants. Mais il ne se substitue pas à lui ; il agit à ses côtés. Cette assistance sera nécessaire pour tous les actes qui, en cas de tutelle, requerraient une autorisation du juge ou du conseil de famille,notamment les actes dits de disposition (vente d’actifs) et de gestion de patrimoine. Elle vise aussi le mariage, la conclusion d’un pacte civil de solidarité ou la réalisation d’une donation. En revanche, le majeur sous curatelle demeure libre de rédiger son testament ou de percevoir des capitaux. Mais il ne peut sans l’assistance de son curateur faire usage de ses capitaux. Le compte bancaire du majeur mentionne le régime de protection dont il fait l’objet. À cet égard, il faut savoir que si une mesure de curatelle renforcée est décidée le majeur ne gère plus librement ses comptes (ces dernières années,c’était la mesure de loin la plus fréquente).

La tutelle « représente »
Placé sous tutelle, un majeur est accompagné de façon plus étroite :son tuteur agit en son nom,réalise de nombreuses opérations civiles ou financières à sa place. Cependant, le tuteur doit toujours l’informer « selon des modalités adaptées à son état » des actes qu’il envisage de réaliser,de leur utilité et des conséquences qu’emporterait un refus de sa part. Toutefois - et cela est essentiel - la personne mise sous tutelle - à l’instar de la personne en curatelle - conserve le droit d’accomplir seule les actes dont la nature implique un consentement strictement personnel (la loi énumère la « déclaration de naissance d'un enfant, sa reconnaissance,les actes de l'autorité parentale relatifs à la personne d'un enfant,la déclaration du choix ou du changement du nom d'un enfant et le consentement donné à sa propre adoption ou à celle de son enfant »). La tutelle ayant notamment vocation à gérer le patrimoine du majeur protégé, un inventaire des biens sera établi dans les trois mois suivant l’ouverture de la mesure.Les établissements financiers ne peuvent pas opposer le secret professionnel à la requête du tuteur. Le champ d’intervention du tuteur seul s’arrête cependant aux actes de disposition. Pour vendre un actif ou réaliser une donation,outre - rappelons-le - l’avis de la personne affaiblie, le tuteur devra solliciter l’aval du juge ou,s'il existe, du conseil de famille. Par ailleurs,toujours après accord du juge ou du conseil de famille, la personne affaiblie demeure libre d’établir un testament,mais cette fois l’assistance du tuteur pour sa rédaction est prohibée. Enfin, il est interdit au tuteur de procéder à des remises de dettes,de se substituer à la personne protégée dans l’exercice d’un commerce ou d’une profession libérale,d’acquérir ses biens ou de les prendre en bail à ferme. Là aussi, la mesure est prise pour une durée de 5 années renouvelables. Toutefois, lors du premier renouvellement, si le magistrat constate que la médecine ne laisse pas espérer d’amélioration de l’état de santé du majeur protégé,il peut réitérer sa décision pour une durée plus longue.

• Un an pour décider
La loi donne un an au magistrat pour diligenter la procédure et rendre sa décision.Un délai qui pose problème si l’état de la personne dont on s’inquiète est déjà très dégradé ou nécessite des mesures d’urgence (par exemple, elle a déjà signé des contrats disproportionnés à ses besoins). Une situation qui justifie que le juge prononce alors à titre conservatoire une mesure de sauvegarde. La décision du magistrat indique la mesure qui lui paraît la mieux adaptée à la situation ainsi que - en cas de sauvegarde ou de curatelle - les actes auxquels elle s’applique. Surtout, le magistrat désignera la ou les personnes qui seront chargées de l’administrer. Le greffe du tribunal d’instance notifie la décision à l’intéressé afin qu’il prenne connaissance des actes pour lesquels il sera assisté ou représenté et ceux dont il conserve la maîtrise (choisir son lieu de vie, rencontrer qui il souhaite,détenir des objets personnels,voter, etc.). Elle est également communiquée au procureur de la République,à la personne qui a déposé la requête et à celui ou ceux qui auront la charge de la mesure. Un délai de 15 jours s’ouvre au cours duquel la mesure peut être contestée. Ensuite, elle est transmise au greffe du tribunal de grande instance du lieu de naissance de la personne protégée afin d’être mentionnée sur son acte de naissance.

• Le conjoint en priorité
Lorsque cela est possible, c’est à la personne qui partage la vie de la personne en difficulté (conjoint, partenaire,concubin) que sera en priorité confiée la mesure d’accompagnement. Cette désignation ne modifie pas fondamentalement l’assistance qu’il ou elle apportait déjà dans la vie quotidienne, mais elle procure une protection supplémentaire. Une fois la mesure mentionnée en marge de l’extrait de naissance, il sera plus facile de contester et de faire annuler des actes excessifs ou des ventes à perte. La personne est ainsi protégée contre elle-même si elle s’engage en dehors de ses proches.

• Les enfants,les proches
Désigner le conjoint,le partenaire ou le concubin n’est pas toujours possible. Soit que la personne affaiblie vive seule, soit que celui ou celle qui partage sa vie ne sache pas gérer un patrimoine ou parce que le ménage se délite. Dans cette situation, le juge recueille les avis de l’entourage de la personne à protéger afin de trouver une solution acceptée par tous.Il peut désigner un parent,un allié ou une personne résidant avec le majeur protégé et entretenant avec lui des liens étroits et stables. À défaut, il nommera un « mandataire judiciaire à la protection des majeurs » (notons qu’il s’agit d’une nouvelle profession). Il s’agit de mettre en œuvre à la fois un accompagnement de la personne (prendre soin d’elle) et un suivi de la gestion de ses biens. C’est la raison pour laquelle le magistrat peut être amené à désigner plusieurs personnes pour couvrir l’ensemble des besoins.

• Des comptes à rendre
Outre l’assistance et la gestion du patrimoine du majeur affaibli, la personne chargée de la mesure rend des comptes de sa gestion au juge.Il lui est ainsi demandé de réaliser un inventaire du patrimoine dans les trois mois qui suivent la décision, de le tenir à jour et de produire les comptes tous les ans au juge des tutelles.

• Rémunération et défraiement
La loi ne prévoit pas d’accorder une rémunération aux membres de la famille ou aux proches chargés d’accompagner une personne vulnérable. Si une indemnité ou un défraiement semble nécessaire à l’exercice de la mission, la décision doit émaner du conseil de famille ou du juge. Elle est mise à la charge de la personne soutenue. En revanche,si le magistrat désigne un professionnel,il indique le montant de la rémunération à lui verser. Si le patrimoine de la personne affaiblie ne permet pas d’y faire face, dans ce cas-là et seulement celui-là, les pouvoirs publics prendront le relais.

Faut-il constituer un conseil de famille ? La constitution d’un conseil de famille n’a rien d’obligatoire. Actuellement, on le rencontre dans moins de 2 % des situations. Le juge des tutelles compose le conseil de famille (quatre à six membres, plus le tuteur) et le préside. Le conseil contrôle également la gestion du tuteur.

A noter :

Une inscription sur l’extrait d’acte de naissance
Une fois le délai de contestation écoulé, la mesure figure sur l’acte de naissance de la personne protégée. Toute copie ou extrait portera la mention « répertoire civil » (ou R.C.) et la référence de l’acte conservé. Deux mois après l’apposition de cette inscription, nul ne peut plus se prévaloir de l’ignorance de la mesure, ce qui ouvrira la possibilité de contester et de faire annuler des actes non conformes passés par la personne protégée en dehors de son curateur ou de son tuteur.

Suppression de la tutelle aux prestations sociales
La tutelle aux prestations sociales était une mesure de protection destinée à aider une personne ou une famille dont la santé et la sécurité étaient menacées par les difficultés qu'elles éprouvent à gérer leurs ressources. À compter du 1er janvier 2009, elle est remplacée par un dispositif en deux étapes.Elle démarre par une « mesure d'accompagnement social personnalisé », un contrat administratif proposé par le département. Si cette dernière n’aboutit pas, une « mesure d'accompagnement judiciaire » pourra être prononcée par le juge des tutelles.


Source : Patrimoine & Entreprise, Groupe Monassier, automne 2008